Il 26 settembre scorso la Corte di giustizia dell’UE ha stabilito la non conformità al diritto comunitario della norma nazionale che prevede un limite quantitativo al subappalto. Alla luce di ciò l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha inviato al Governo un atto di segnalazione contenente la necessità di una rapida modifica della disciplina italiana del subappalto anche per fornire, tra le altre cose, alle stazioni appaltanti indicazioni normative chiare, in modo da evitare nuovi contenziosi.

> Sblocca Cantieri: pubblicato in Gazzetta Ufficiale

Cambiare sì, ma non dimenticando la lotta alla corruzione

Secondo l’ANAC se, da un lato, la modifica delle norme sul subappalto è necessaria e da realizzarsi a stretto giro, dall’altro rimane la necessità di trovare soluzioni che tengano in considerazione sia i “diritti di libertà riconosciuti a livello europeo” sia “le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo” del subappalto.

Un’operazione sicuramente non semplice ma, secondo l’ANAC, neanche impossibile.

Il punto di partenza, per l’Agenzia, è la ratio che sta dietro ai motivi della sentenza della Corte.  

Secondo l’ANAC, infatti, “il problema del limite quantitativo - segnalato dalla Corte - deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e al fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso”.

Detto in altri termini, secondo l’ANAC la Corte UE non ha affermato in termini assoluti la possibilità di ricorrere sempre e comunque al subappalto (anche per il 100% dell’appalto), bensì che eventuali limiti debbano essere previsti caso per caso, in ragione di un insieme di fattori.

Le proposte al Governo

Alla luce di ciò, nel documento pubblicato in questi giorni, l’ANAC ipotizza una serie di soluzioni e strategie che l’Italia potrebbe adottare al fine di adeguare la disciplina nazionale a quella comunitaria.

Un primo aspetto che si segnala al legislatore è, pertanto, quello di valutare il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto dell’intera commessa o di una sua parte rilevante, partendo dal presupposto che la Corte fa riferimento a “parti” da subappaltare e non ad appalti nella loro interezza.

In secondo luogo, poi, l’ANAC suggerisce di valutare la possibilità di prevedere la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.

Il legislatore, inoltre, al fine di bilanciare la maggiore libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza, di garanzia e di affidabilità, potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche che, naturalmente, non si sostituirebbero a quelle ulteriori in fase esecutiva propedeutiche all’autorizzazione al subappalto.

E’ poi necessario prevedere l’introduzione di misure che promuovano un’adeguata capacità amministrativa nelle attività di verifica e di autorizzazione dei subappalti da parte delle stazioni appaltanti. Le possibilità di verifica e controllo dei subappaltatori e la bontà dei controlli stessi dipendono, infatti, dalle effettive capacità, risorse e mezzi della stazione appaltante che non sono sempre adeguati soprattutto per i committenti di minori dimensioni.

L’ANAC, infine, riporta due punti che non sono del tutto chiari della sentenza:

• Non è chiaro, infatti, se la pronuncia abbia effetto sugli appalti al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, tuttavia questo profilo andrebbe verificato soprattutto in relazione alle procedure di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice che presentano carattere c.d. “transfrontaliero”;
• Non è chiaro se la sentenza si applica anche a opere ad alto contenuto tecnologico.

> ANAC - aggiornate le Linee guida 4 su affidamento sotto soglia

Photocredit: Michael Gaida da Pixabay